La demanderesse, une société établie dans un pays africain, a conclu avec la défenderesse, une société établie dans un pays européen, un contrat aux termes duquel cette dernière s'engageait à lui fournir une assistance technique et commerciale. Quatre ans plus tard, la défenderesse a rompu brusquement le contrat, arguant de la menace de fermeture de l'entreprise de la demanderesse par les autorités publiques. La demanderesse a engagé une procédure d'arbitrage afin de demander réparation pour le préjudice subi du fait de la rupture et d'une concurrence déloyale, plus d'autres sommes qu'elle considérait lui être dues. La défenderesse a contesté le bien-fondé de ces demandes et a fait valoir que la demande d'arbitrage de la demanderesse était prescrite car déposée treize ans après la dénonciation du contrat. Dans l'acte de mission, les parties ont autorisé l'arbitre unique à statuer ex aequo et bono.

'Sur la prescription, il est acquis pour l'Arbitre unique :

[………]

Que les parties ont d'une part choisi le droit applicable et d'autre part donné à l'Arbitre unique le pouvoir de statuer ex aequo et bono ;

Que l'exception de prescription doit être examinée d'une part à la lumière des dispositions du droit français, droit applicable par la volonté des parties, et d'autre part en fonction des pouvoirs donnés à l'Arbitre unique de statuer ex aequo et bono ;

Que l'Arbitre unique doit partir de l'application de la loi choisie par les parties mais a la possibilité de s'en écarter en statuant, s'il y a lieu, en équité.

a) Sur l'application des règles de droit

Il ne fait pas de doute que la prescription dont il s'agit ne peut être que la prescription décennale de l'article 189 bis du Code de commerce, s'agissant d'obligations nées entre commerçants. Une application mécanique de ce délai doit conduire à déclarer prescrite la demande de [la demanderesse].

Cependant, il convient d'examiner si les faits invoqués par [la demanderesse] ont eu pour conséquence d'interrompre la prescription dans les termes des articles 2242 et suivants du Code civil qui ont une portée générale et s'appliquent à toutes les prescriptions. Cette interruption de prescription ne peut résulter que des actes suivants :

(i) Une citation en justice, un commandement ou une saisie ; cette liste étant considérée par la jurisprudence comme limitative, il s'ensuit que les lettres adressées par [la demanderesse] à [la défenderesse] n'ont pas eu pour effet d'interrompre la prescription.

Toutefois, aux termes de l'article 2246, la citation en justice, donnée même devant un juge incompétent, interrompt la prescription. A cet égard, [la demanderesse] fait état d'une procédure qu'elle a engagée à l'encontre de Monsieur [A], présenté comme le mandataire de [la défenderesse], et qui serait interruptive de prescription vis à vis de [la défenderesse] par application des règles du mandat. A cet effet, [la demanderesse] produit un arrêt de la [juridiction de l'Etat de la demanderesse]. Or cet arrêt indique que Monsieur [A] est un employé de [la demanderesse] avec laquelle il était lié par un contrat de travail […] et confirme le jugement [de la juridiction] qui a condamné Monsieur [A] pour violation du contrat de travail.

[La défenderesse] n'ayant été ni partie ni appelée à cette procédure, celle-ci ne saurait constituer un acte interruptif de prescription. Au surplus, les juridictions [de l'Etat de la demanderesse] ne se sont pas déclarées incompétentes, et pour cause, puisque [la défenderesse] n'a pas été attraite à l'instance.

(ii) La reconnaissance par le débiteur de sa dette ou de sa responsabilité. A cet égard, [la demanderesse] prétend que dans sa lettre de dénonciation du 29 août 1986, [la défenderesse] avait déjà accepté de faire face aux conséquences techniques et financières de la rupture après négociation. Il est de fait que dans ladite lettre, [la défenderesse] écrit que « les considérations techniques et financières découlant de cette rupture feront l'objet de négociation lors du passage du soussigné à [ville] en date du 1er septembre 1986 ». [La demanderesse] interprète cette phrase comme un aveu ou une reconnaissance de responsabilité.

Si cette phrase laisse en effet transparaître la volonté de [la défenderesse] de négocier avec [la demanderesse] les conséquences financières de la rupture, elle n'est pas suffisante pour satisfaire aux exigences de la Cour de cassation pour laquelle il faut un engagement de réparer le dommage émanant du débiteur de l'obligation ; une reconnaissance de responsabilité sans offre d'indemnisation est insuffisante (Com.3 déc.1996, Bull.civ.IV , n° 306 ; D.1997, Somm.180, obs.Delebecque).

En définitive, l'Arbitre unique considère que [la demanderesse] n'a pas apporté la preuve d'un acte ayant eu pour effet d'interrompre la prescription et que par application des règles du droit français, la prescription décennale est acquise à [la défenderesse].

b) Sur les pouvoirs de l'Arbitre unique de statuer ex aequo et bono

Au chapitre VII de l'Acte de mission intitulé « Pouvoirs de l'Arbitre », il est dit que « les parties conviennent d'investir l'Arbitre unique des pouvoirs de décider ex aequo et bono, conformément à l'article 17 alinéa 3 du Règlement d'arbitrage de la CCI ».

Il est unanimement admis que statuer ex aequo et bono, c'est statuer en équité. La doctrine dominante considère que lorsque l'Arbitre a les pouvoirs de statuer en équité, il statue en amiable compositeur (Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman : Traité de l'arbitrage commercial international , n° 1502). Pour J. Robert (L'arbitrage, droit interne, droit international privé , 1993, n°182), la clause ex aequo et bono exprime la volonté des parties de donner à l'arbitre des pouvoirs d'amiable compositeur. La jurisprudence arbitrale n'établit pas de distinction entre les pouvoirs d'amiable compositeur et le pouvoir de juger ex aequo et bono (S. Jarvin - Y. Derains : Recueil des sentences arbitrales de la CCI , 1974 - 1985, page 502).

Quoi qu'il en soit, la volonté exprimée par les parties de manière non équivoque dans l'acte de mission est de libérer l'Arbitre unique de l'obligation d'appliquer strictement les règles de droit. Elles ont accepté d'être jugées selon des règles qui peuvent être différentes de celles du droit applicable.

Mais il est également admis que l'arbitre ne peut écarter que les règles auxquelles les parties étaient fondées à renoncer contractuellement. Si la prescription est une règle d'ordre public puisque l'article 2220 du Code civil ne permet pas de renoncer d'avance à la prescription, le même texte permet de renoncer à la prescription acquise. Il s'agit bien d'une règle d'ordre public établie dans l'intérêt des parties. Dès lors, la prescription acquise apparaît, sans conteste, comme un droit dont les parties ont la libre disposition et sur lequel elles peuvent compromettre conformément à l'article 2059 du Code civil.

En conséquence, les parties, en investissant l'arbitre des pouvoirs de statuer ex aequo et bono, lui ont délégué le pouvoir de renonciation à une prescription acquise qui est entrée dans leur patrimoine (J. Robert, op. cit. n°189). L'Arbitre est donc habilité à écarter tous les droits auxquels les parties peuvent valablement renoncer (E. Loquin, L'amiable compositeur en droit comparé et international, Litec 1980, n°425 et s.). La Cour de cassation reconnaît implicitement à l'arbitre, lorsqu'il statue en équité, d'écarter les conséquences de la prescription et de l'autorité de la chose jugée (Cass. civ., 15 février 2001, Revue de l'arbitrage 2001 , p.136 et s., note E. Loquin).

Dans le cas d'espèce, les parties ont doté l'Arbitre unique des pouvoirs de statuer ex aequo et bono dans l'acte de mission, c'est à dire postérieurement à l'écoulement du délai de prescription. En effet, l'acte de mission a été signé par les parties et l'Arbitre unique le 2 mai 2000 alors que la prescription a été acquise le 29 août 1996, soit dix ans après la dénonciation de la Convention qui a donné naissance au différend opposant les parties.

Dans ces conditions, l'Arbitre unique, statuant ex aequo et bono, estime que compte tenu de la situation politique de [l'Etat de la demanderesse] dans les années 1980 et 1990, [la demanderesse] a éprouvé des difficultés réelles pour faire valoir ses droits dans le différend qui l'oppose à [la défenderesse]. Celle-ci dans son mémoire […] reconnaît « la complexité politique, économique, sociale et juridique de ce dossier… ». Il y a tout lieu de penser que c'est cette complexité qui a amené les parties à conférer à l'Arbitre unique les pouvoirs de statuer ex aequo et bono.

L'inaction de [la demanderesse] pendant plus de 13 ans n'est pas due à une négligence coupable ou à une renonciation implicite à ses droits. Les documents et les témoignages produits attestent que [la demanderesse] n'a jamais perdu l'espoir de trouver un arrangement amiable avec [la défenderesse]. Tout ou plus, il peut être reproché à [la demanderesse] d'avoir fait preuve d'une certaine naïveté en persistant dans sa volonté d'aboutir, coûte que coûte, à un accord. L'Arbitre unique relève que dès que la situation politique s'est stabilisée dans [l'Etat de la demanderesse], [celle-ci] s'est empressée de déposer sa requête d'arbitrage.

Sur la base de ces considérations, l'Arbitre unique, à la recherche de la solution la plus juste et la plus équitable, rejette l'exception de prescription soulevée par [la défenderesse] même si cette exception est fondée en droit et déclare recevable la demande de [la demanderesse].'